Trata-se de artigo científico que busca debater a obrigação de previsão de sanções disciplinares no regime disciplinar dos entes públicos nos casos de assédio moral e sexual praticados por servidor público no âmbito da administração pública.
O assédio moral é uma conduta abusiva, intencional e repetitiva que pode causar danos físicos e psíquicos na vítima, e ocorre por meio de críticas constantes e injustas, humilhações públicas, desqualificação profissional, isolamento, exclusão, sobrecarga ou retirada de tarefas, atribuição de atividades impossíveis ou degradantes, disseminação de boatos e rumores maliciosos, ameaças veladas ou explicitas, dentre outras práticas.
Por seu turno, o assédio sexual é a conduta em que uma pessoa constrange alguém para obter vantagem de natureza sexual.
Tanto o assédio moral quanto o sexual é muito comum ocorrer no âmbito do ambiente de trabalho, especialmente no setor público, em que os agentes públicos atuam em nome do Estado, no exercício do poder estatal.
Na seara penal o assédio moral e sexual tem previsão respectivamente nos artigos 146-A e 216-A, que estabelecem o seguinte:
Intimidação sistemática (bullying)
Art. 146-A. Intimidar sistematicamente, individualmente ou em grupo, mediante violência física ou psicológica, uma ou mais pessoas, de modo intencional e repetitivo, sem motivação evidente, por meio de atos de intimidação, de humilhação ou de discriminação ou de ações verbais, morais, sexuais, sociais, psicológicas, físicas, materiais ou virtuais:
Pena – multa, se a conduta não constituir crime mais grave.
Assédio sexual
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. (VETADO)
§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
Dessa forma, constata-se que a prática do ato de assédio moral poderá caracterizar o crime de intimidação sistemática, por outro lado o assédio sexual tem tipo específico no Código Penal.
Insta esclarecer que se a vítima for menor de quatorze anos na seara penal, segundo entendimento do STJ, não se fala em assédio sexual, mas sim no crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal[1]), pois, há presunção absoluta da violência, tendo em vista que a menor de quatorze anos não tem capacidade de consentir[2].
Por outro lado, na seara disciplinar, no Estatuto do Servidor Público da União, a Lei nº 8.112/90 que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores púbicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais foi estabelecido o regime disciplinar dos servidores da União. No art. 117, IX, prevê que é proibido valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, sendo assim, veda-se o assédio sexual que é a conduta que constringe alguém com instituto de obter vantagem sexual, que é um proveito almejado pelo autor da conduta. Quanto a sanção o art. 132, XIII estabelece a pena de demissão para a prática do ato estabelecido no art. 117, IX.
Já o assédio moral não há previsão específica na Lei nº 8.112/90, ocorre que, o art. 129 estabelece a penalidade de advertência em caso de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna. Nesse rumo, em caso de assédio moral poderá haver a aplicação da sanção de advertência em caso de previsão em lei ou regulamento no sentido de que caracteriza inobservância de dever funcional.
Nos 26 (vinte e seis) Estados da Federação brasileira, em uma rápida busca nos Estatutos dos Servidores, assim como a União, não foi localizado de forma taxativa a infração disciplinar por ato de assédio moral ou sexual nos Estatutos dos Servidores dos Estados do Acre (Lei Complementar nº 39/1993[3]), Alagoas (Lei nº 5.247/1991[4]), Amapá (Lei nº 66/1993[5]), Amazonas (Lei nº 1.762/1986[6]), Bahia (Lei nº 6.677/1994[7]), Ceará (Lei nº 9.826/1974[8]), Espírito Santo (Lei Complementar nº 46/1994[9]), Maranhão (Lei nº 6.107/1994[10]), Mato Grosso (Lei Complementar nº 04/1990[11]), Mato Grosso do Sul (Lei nº 1102/1990[12]), Pará (Lei nº 5.810/1994[13]), Paraíba (Lei Complementar nº 58/2003[14]), Paraná (Lei nº 6.174/1970[15]), Pernambuco (Lei nº 6.123/1968[16]), Piauí (Lei Complementar nº 13/1994[17]), Rio de Janeiro (Decreto-Lei nº 220/1975[18]), Rio Grande do Norte (Lei Complementar nº 694/2022[19]), Rio Grande do Sul (Lei Complementar nº 10.098/1994[20]), Rondônia (Lei Complementar nº 68/1992[21]), Roraima (Lei Complementar nº 53/2001[22]), Santa Catarina (Lei nº 6.745/1985[23]), São Paulo (Lei nº 10.261/1968[24]) e Sergipe (Lei nº 2.148/1977[25]).
Já nos Estatutos dos Servidores Públicos dos Estados de Minas Gerais, na Lei nº 869/1952[26], no art. 217, XII estabelece que é vedado agir de forma a configurar assédio moral, sendo que o art. 250, VII, prevê a pena de demissão se for considerado grave. No mesmo sentido o Estatuto do Servidor Público do Estado do Tocantins, Lei nº 1.818/2007[27], no seu art. 157, XXIV prevê a sanção de demissão em caso de assédio moral no ambiente de trabalho, aqui é interessante que o § 1º conceitua assédio moral nos seguintes termos: “Considera-se assédio moral no trabalho a exposição de servidor à situação humilhante ou constrangedora, repetitivas e prolongadas vezes durante a jornada de trabalho e no exercício das funções, por agente, chefe ou supervisor hierárquico, que atinja a auto-estima ou a autodeterminação do subordinado, fazendo-o duvidar de si ou de sua competência, desestabilizando a relação da vítima com o seu ambiente de trabalho.”
A respeito da previsão da infração disciplinar no Estatuto dos Servidores, pela prática de assédio moral e sexual, o único Estado que possui tal previsão de forma expressa é o Goiás na Lei nº 20.756/2020[28], nos incisos LXI e LXII do art. 202, estabelece que constitui transgressão disciplinar e ao servidor é proibido, praticar ato definido como assédio sexual e moral, sujeitando-se o infrator a penalidade de suspensão ou demissão.
Na mesma linha o Distrito Federal por intermédio da Lei Complementar nº 840, de 23 de dezembro de 2011, no art. 192, II prevê como infração média a prática de assédio sexual ou moral, com penalidade de suspensão superior a 90 (noventa) dias (art. 200, § 1º, II).
A necessidade de haver previsão expressa nos Estatutos dos Servidores Públicos a falta disciplinar por ato de assédio moral e sexual decorre da taxatividade, da prevenção geral da prática de atos ilícitos e do princípio da proporcionalidade seu viés da vedação da proteção deficiente.
Sobre a necessidade de observância da taxatividade, decorre do princípio da legalidade e é importante, pois, não deixa dúvidas aos destinatários da norma, os servidores que aquelas condutas caracterizam infração disciplinar sujeita a determina sanção e contribui para a prevenção geral que será debatido adiante.
Quanto a necessidade de previsão expressa do tipo infracional e da prevenção geral da pena, sobre o direito penal Cezar Bitencourt, citando Feuerbach afirma o seguinte: “a pena é, efetivamente uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos; é, pois, uma ‘coação psicológica’ com a qual se pretende evitar o fenômeno delitivo.”[29]
A seara disciplinar da mesma forma do direito penal trata-se do direito sancionatório que deve garantir o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório para ao final aplicar ou não uma sanção. Ademais, no âmbito disciplinar busca-se da mesma forma que o penal a prevenção da prática do ilícito, sendo que as penas somente serão aplicadas ao final do processo que respeite o devido processo legal e se os mecanismos de prevenção não foram eficientes para evitar o ilícito.
Com isso, há necessidade de prevenir a infração disciplinar com a previsão taxativa do ilícito e sua pena como ameaça aos servidores para que se abstenham de cometer o ilícito, ou seja, é uma coação psicológica com a qual se pretende evitar a prática do ilícito disciplinar.
Outro ponto que deve ser enfrentado a respeito da previsão taxativa como infração disciplinar e o estabelecimento da respetiva sanção para os casos de assédio moral e assédio sexual, é o viés da vedação da proteção deficiente do princípio da proporcionalidade que já foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal no enfrentamento de outros temas, senão vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO DO JULGAMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM DEFINITIVO DE MÉRITO. RECEBIMENTO COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. CONSTITUCIONAL. PLANO NACIONAL DE SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA SOCIAL 2021-2030. RETROCESSO PELA AUSÊNCIA DE MENÇÃO DOS OBJETIVOS E AÇÕES ESTRATÉGICAS CONSTANTES NO PLANO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE INDICADORES PARA ACOMPANHAMENTO DE FEMINICÍDIOS E MORTES CAUSADAS POR AGENTES DA SEGURANÇA PÚBLICA. OFENSA AOS ARTS. 5º, CAPUT, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL E DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.[30] (destacamos)
DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DE LICENÇA-GESTANTE. 1. A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor. 2. As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 4. Tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com menores vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas famílias adotantes, que devem ser encorajadas. 5. Mutação constitucional. Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF. 6. Declaração da inconstitucionalidade do art. 210 da Lei nº 8.112/1990 e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da Resolução CJF nº 30/2008. 7. Provimento do recurso extraordinário, de forma a deferir à recorrente prazo remanescente de licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, corresponda a 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença previstos no art. 7º, XVIII, CF, acrescidos de 60 dias de prorrogação, tal como estabelecido pela legislação em favor da mãe gestante. 8. Tese da repercussão geral: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”.[31] (destacamos)
Assim, considerando que em outros casos a Suprema Corte já utilizou nas suas razões de decidir a vedação da proteção deficiente, no âmbito da ausência de previsão legal taxativa como falta disciplinar, na mesma linha, o Poder Judiciário, com fulcro no princípio da proporcionalidade, sob seu viés da vedação da proteção deficiente, deverá intervir para exigir dos entes públicos a previsão como falta disciplinar no regime disciplinar dos entes públicos o assédio moral e assédio sexual.
Posto isso, conclui-se que com base na taxatividade, da função da prevenção geral da infração disciplinar e do princípio da proporcionalidade em seu viés da vedação da proteção deficiente é obrigatório que os entes públicos prevejam no regime disciplinar a infração disciplinar e sua respectiva sanção o ato de assédio moral e assédio sexual.
Referências
[1] Código Penal
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ. HC n. 838.301/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.
[3] ACRE. Lei Complementar nº 39, de 29 de dezembro de 1993. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.tjac.jus.br/wp-content/uploads/2014/07/leicomp39.pdf
[4] ALAGOAS. Lei nº 5.247, de 26 de julho de 1991. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: file:///C:/Users/diogo/Downloads/Lei%205.247%20de%2026.07.1991.pdf
[5] AMAPÁ. Lei nº 66, de 03 de maio de 1993. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://editor.amapa.gov.br/arquivos_portais/publicacoes/EDUCA%C3%A7%C3%A3O_d554a1f8f2368db6d94b626fa5aa7c76.pdf
[6] AMAZONAS. Lei nº 1.762, de 14 de novembro de 1986. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.pge.am.gov.br/wp-content/uploads/2020/11/Estatuto-dos-Funcionarios-Publicos-Civis-do-Estado-do-Amazonas.pdf
[7] BAHIA. Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.legislabahia.ba.gov.br/documentos/lei-no-6677-de-26-de-setembro-de-1994
[8] CEARÁ. Lei nº 9.826, de 14 de maio de 1974. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: file:///C:/Users/diogo/Downloads/ESTATUTO%20DOS%20FUNCION%C3%81RIOS%20P%C3%9ABLICOS%20CIVIS%20DO%20ESTADO%20DO%20CEAR%C3%81.pdf
[9] ESPÍRITO SANTO. Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://pge.es.gov.br/Media/pge/docs/ESTATUTO_SERVIDOR.pdf
[10] MARANHÃO. Lei nº 6.107, de 27 de julho de 1994. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://app.stc.ma.gov.br/legisla/consulta/publicacao/1034
[11] MATO GROSSO. Lei Complementar nº 04, de 15 de outubro de 1990. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://app1.sefaz.mt.gov.br/0425762e005567c5/250a3b130089c1cc042572ed0051d0a1/f30bbdee7f310a2e042567bd006ce603
[12] MATO GROSSO DO SUL. Lei nº 1.102, de 10 de outubro de 1990. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=134974
[13] PARÁ. Lei nº 5.810, de 24 de janeiro de 1994. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.pge.pa.gov.br/sites/default/files/legislacao/LO5810_1994_RJU_atualizada_ate_a_Lei_9982-2023_0.pdf
[14] PARAÍBA. Lei Complementar nº 58, de 30 de dezembro de 2003. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://paraiba.pb.gov.br/indiretas/ouvidoria-geral-do-estado/legislacao/lei-complementar-58-estatuto-dos-servidores.pdf/view
[15] PARANÁ. Lei nº 6.174, de 16 de novembro de 1970. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.legislacao.pr.gov.br/legislacao/pesquisarAto.do?action=exibir&codAto=10297&indice=1&totalRegistros=1
[16] PERNAMBUCO. Lei nº 6.123, de 20 de julho de 1968. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://legis.alepe.pe.gov.br/texto.aspx?id=10727&tipo=TEXTOORIGINAL
[17] PIAUÍ. Lei Complementar nº 13, de 3 de janeiro de 1994. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.al.pi.leg.br/ouvidoria/Ouvidoria/20240305082849/estatuto-dos-servidores-publicos-civis-do-estado-do-piaui/view
[18] RIO DE JANEIRO. Decreto-Lei nº 220, de 18 de julho de 1975. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://leisestaduais.com.br/rj/decreto-lei-n-220-1975-rio-de-janeiro-dispoe-sobre-o-estatuto-dos-funcionarios-publicos-civis-do-poder-executivo-do-estado-do-rio-de-janeiro
[19] RIO GRANDE DO NORTE. Lei Complementar nº 694, de 17 de janeiro de 2022. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.al.rn.leg.br/storage/legislacao/2022/3izjkrkq67frxarmk3v1mkwrlqs1oi.pdf
[20] RIO GRANDE DO SUL. Lei Complementar nº 10.098, de 3 de fevereiro de 1994. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.al.rs.gov.br/filerepository/replegis/arquivos/10.098.pdf
[21] RONDÔNIA. Lei Complementar nº 68, de 9 de dezembro de 1992. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://rondonia.ro.gov.br/wp-content/uploads/2016/05/LC_n._68_-_Regime_jur%C3%ADdico_dos_servidores_de_RO_-_atualizado_at%C3%A9_LC_n._794-2014%C2%B2.pdf
[22] RORAIMA. Lei Complementar nº 53 de 31 de dezembro de 2001. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://atos.tjrr.jus.br/files/compilado11100920240626667c2f51599cd.pdf
[23] SANTA CATARINA. Lei nº 6.745, de 28 de dezembro de 1985. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://leis.alesc.sc.gov.br/html/1985/6745_1985_lei_compilada.html
[24] SÃO PAULO. Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1968/lei-10261-28.10.1968.html
[25] SERGIPE. Lei nº 2.148, de 21 de dezembro de 1977. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://al.se.leg.br/wp-content/uploads/2023/08/estatuto_funcionario.pdf
[26] MINAS GERAIS. Lei nº 869, de 05 de julho de 1952. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://www.almg.gov.br/legislacao-mineira/texto/LEI/869/1952/?cons=1
[27] TOCANTINS. Lei nº 1.818, de 23 de agosto de 2007. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://central3.to.gov.br/arquivo/251100/
[28] GOIÁS. Lei nº 20.756, de 28 de janeiro de 2020. Acessado em 19 mar2025. Disponível em: https://legisla.casacivil.go.gov.br/pesquisa_legislacao/100979/lei-20756
[29] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 107.
[30] BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. ADI 7013, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-09-2023 PUBLIC 05-09-2023.
[31] BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RE 778889, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10-03-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016.
Sobre o autor:
Professor. Autor. Juiz do Trabalho. Aprovado em 1º lugar no XVII concurso de Juiz do Trabalho do TRT14
Assessor Especial da Presidência do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins – TCE/TO, Advogado, mais de dez anos de experiência no serviço público, tendo trabalhado no Ministério dos Transportes, no TJDFT, na Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República, na Subchefia de Assuntos da Casa Civil da Presidência da República, na Prefeitura Municipal de Araguaína/TO como Presidente da Agência Municipal de Segurança Transporte e Trânsito e Subprocurador-Geral do Município, como Procurador-Chefe da Câmara Municipal de Araguaína, membro examinador de banca de pós-graduação lato sensu, Especialista em Prática Processual nos Tribunais pelo UniCEUB, Coordenador da Coleção Teses Defensivas e autor do livro “Teses Defensivas Improbidade Administrativa” da Editora Juspodivm. E-mail: diogoesteves.adv@gmail.com
