No Acórdão 7695/2024 – Segunda Câmara, o Tribunal de Contas da União (TCU) entendeu que a utilização do critério de desempenho pretérito em contratos com a Administração Pública, previsto no artigo 36, § 3º, da Lei 14.133/2021, é irregular sem sua regulamentação prévia. O tribunal considerou que a norma possui eficácia limitada e, portanto, não pode ser aplicada diretamente sem regulamentação específica.
A decisão foi proferida no contexto da análise de irregularidades na Concorrência 187/2024, promovida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), para contratação de serviços de engenharia.
O caso analisado pelo TCU
O edital da concorrência previa o uso do histórico de penalidades dos licitantes como critério de pontuação técnica, utilizando informações extraídas do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). Contudo, o TCU destacou que o Sicaf, apesar de funcionar como uma solução provisória, não atende aos requisitos exigidos pelo artigo 36, § 3º, e pelo artigo 88, § 4º, da Lei 14.133/2021, que condicionam a validade desse critério à implantação e regulamentação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
Fundamentação da decisão
O relator, ministro Augusto Nardes, destacou que a norma prevista no artigo 36, § 3º, possui eficácia limitada, pois exige regulamentação específica para estabelecer os parâmetros objetivos de avaliação de desempenho. Segundo o ministro, a utilização do Sicaf, sem atender às condições previstas em lei, cria insegurança jurídica e pode gerar distorções nos resultados dos certames.
Aspectos considerados irregulares
- Ausência de regulamentação específica: A aplicação do critério de desempenho sem regulamentação fere os princípios da impessoalidade, isonomia e transparência.
- Uso inadequado do Sicaf: O sistema não está apto a avaliar de forma objetiva o desempenho contratual, pois considera apenas penalidades federais, desconsiderando contextos estaduais e municipais.
- Risco de prejuízo ao erário: A falta de critérios claros pode comprometer a seleção da proposta mais vantajosa e a execução dos contratos.
Consequências e recomendações
O TCU determinou que o DNIT se abstenha de utilizar o critério do artigo 36, § 3º, em licitações futuras, enquanto não houver regulamentação específica. A decisão visa garantir maior segurança jurídica e alinhamento às disposições da Lei 14.133/2021.
Além disso, o tribunal reforçou que a aplicação de critérios técnicos em licitações deve observar os princípios de transparência, proporcionalidade e eficiência, buscando sempre o interesse público.
Questão jurídica envolvida
A análise se refere à interpretação do artigo 36, § 3º, combinado com os artigos 88, § 4º, e 87, da Lei 14.133/2021. Esses dispositivos tratam da possibilidade de utilização de desempenho pretérito como critério técnico, mas condicionam sua aplicação à regulamentação e implantação do PNCP.
Legislação de referência
Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos
- Art. 36, § 3º. O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento.
- Art. 88, § 4º. A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, de que trata o § 3º deste artigo, será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral.
Processo relacionado: Acórdão 7695/2024, Segunda Câmara
